Famille & Patrimoine

Dans un divorce international, la question de la loi applicable est souvent aussi décisive que celle du tribunal compétent. Un juge français peut prononcer votre divorce en appliquant une loi étrangère, et un tribunal étranger peut appliquer la loi française. C'est le règlement européen Rome III qui gouverne ce choix pour les États membres participants. En comprendre la logique permet d'anticiper les conséquences concrètes sur les conditions du divorce, ses effets patrimoniaux et les droits de chaque époux.

Rome III : un règlement européen de coopération renforcée

Le règlement (UE) n° 1259/2010 dit « Rome III » s'applique en France depuis le 21 juin 2012. Contrairement à Bruxelles II ter, qui s'applique à tous les États membres, Rome III repose sur une coopération renforcée : seuls les États membres qui y ont adhéré l'appliquent. La France en fait partie, aux côtés de l'Allemagne, de l'Espagne, de l'Italie et d'une vingtaine d'autres États membres.

Rome III s'applique dès lors que le dossier présente un conflit de lois — c'est-à-dire lorsque plusieurs lois nationales pourraient potentiellement régir le fond du divorce. Il ne définit pas quelle juridiction est compétente (c'est l'objet de Bruxelles II ter), mais quelle loi cette juridiction doit appliquer. Pour comprendre l'articulation des deux questions, voyez notre article sur le divorce international : tribunal et loi applicable.

Le choix de la loi par les époux

Rome III permet aux époux de choisir eux-mêmes la loi applicable à leur divorce, dans un périmètre défini par le règlement. Ce choix de loi est possible avant ou au moment de la saisine du tribunal, voire, si la loi du for le permet, en cours de procédure.

Les lois éligibles au choix des époux

Les époux peuvent désigner :

• La loi de l'État de la résidence habituelle des époux au moment de la convention de choix ;
• La loi de l'État de leur dernière résidence habituelle commune, si l'un d'eux y réside encore ;
• La loi de l'État de la nationalité de l'un des époux ;
• La loi du for, c'est-à-dire la loi du tribunal saisi.

Ce choix n'est pas totalement libre : les époux ne peuvent pas désigner n'importe quelle loi, mais uniquement parmi celles qui entretiennent un lien réel avec leur situation.

Les conditions de forme du choix

La convention de choix de loi doit être rédigée par écrit, datée et signée par les deux époux. Un simple accord verbal ne suffit pas. Ces conditions de forme visent à protéger les époux contre un engagement non éclairé, en s'assurant qu'ils ont pris connaissance de la loi choisie et de ses implications.

Exemple : Yasmine, franco-marocaine, et Thomas, français, ont vécu ensemble à Paris pendant huit ans. Ils envisagent un divorce amiable. Ils peuvent choisir d'un commun accord la loi française comme loi applicable, ce qui évitera au juge d'avoir à appliquer les règles de rattachement par défaut et simplifiera la procédure. Ils pourraient également choisir la loi marocaine si Yasmine a également la nationalité marocaine et si cela présente un intérêt pour eux — une option dont les conséquences concrètes doivent impérativement être analysées avec un avocat avant toute décision.

La cascade de rattachements par défaut

En l'absence de choix de loi, Rome III prévoit une série de critères de rattachement objectifs, appliqués de façon hiérarchique :

• En premier lieu : la loi de l'État de la résidence habituelle commune des époux au moment de la saisine ;
• à défaut : la loi de l'État de leur dernière résidence habituelle commune, sous réserve que cette résidence n'ait pas pris fin plus d'un an avant la saisine et que l'un des époux y réside encore ;
• à défaut : la loi de l'État dont les deux époux ont la nationalité au moment de la saisine ;
• en dernier recours : la loi du for, c'est-à-dire la loi de l'État du tribunal saisi.

Cette cascade assure que le juge dispose toujours d'une loi applicable, même en l'absence de choix des parties et même dans les situations les plus complexes.

Ce que change la loi applicable au fond

La loi applicable ne définit pas seulement les formalités procédurales : elle détermine le fond même du divorce.

Les conditions et motifs du divorce

Certaines lois n'admettent le divorce que pour des motifs déterminés (faute, séparation de fait d'une durée minimale), quand d'autres, comme le droit français, offrent plusieurs formes de divorce (consentement mutuel, acceptation du principe, altération définitive du lien conjugal, faute). Le choix de la loi peut donc influer sur la possibilité même de divorcer et sur le type de procédure disponible.

La prestation compensatoire et les obligations alimentaires

Les règles relatives à la prestation compensatoire, à son mode de calcul et à ses limites varient considérablement d'un pays à l'autre. Un époux qui bénéficierait d'une prestation significative en droit français peut se voir appliquer des règles plus restrictives sous une loi étrangère, ou inversement.

Les effets sur les biens

La loi applicable au divorce peut également influer sur les effets patrimoniaux de la dissolution du mariage, même si la liquidation du régime matrimonial obéit à des règles spécifiques distinctes. L'interaction entre ces deux niveaux doit être anticipée.

Les limites au jeu de Rome III : l'ordre public et les lois de police

Même si Rome III conduit à appliquer une loi étrangère, le juge français peut écarter cette loi si elle est manifestement incompatible avec l'ordre public français, notamment en matière d'égalité entre les époux. Des lois étrangères qui instaureraient une discrimination fondée sur le sexe ou la religion dans l'accès au divorce pourraient ainsi être écartées. Cette réserve d'ordre public est un garde-fou important, mais elle ne joue que dans des cas caractérisés.

Les erreurs fréquentes

• Confondre compétence et loi applicable : ce n'est pas parce que le tribunal est français que le droit français s'appliquera au fond.
• Croire que le choix de loi peut se faire librement et oralement : la convention de choix doit être écrite et signée, et ne peut porter que sur des lois énumérées par Rome III.
• Ne pas anticiper les conséquences du rattachement par défaut : faute de choix, c'est la cascade objective qui s'applique, et le résultat peut surprendre.
• Ignorer l'interaction avec le régime matrimonial : la loi du divorce et la loi du régime matrimonial peuvent diverger, ce qui complique la liquidation des biens.
• Penser que Rome III s'applique automatiquement partout en Europe : c'est une coopération renforcée ; certains pays de l'UE n'y participent pas.

Le rôle de l'avocat dans l'analyse de la loi applicable

Déterminer la loi applicable à un divorce international ne se réduit pas à l'application mécanique d'une cascade de critères. Il faut d'abord vérifier si Rome III s'applique (pays participants, existence d'un conflit de lois), puis identifier si un choix de loi est possible et opportun, évaluer les conséquences concrètes de chaque option, et enfin anticiper les articulations avec la compétence internationale. Le cabinet MCDP analyse l'ensemble de ces paramètres pour éclairer chaque client sur la stratégie la plus adaptée à sa situation personnelle. Cette analyse s'inscrit dans le cadre plus général de notre accompagnement en divorce international.

La question de quel juge est compétent est toujours examinée conjointement, car les deux questions sont étroitement liées dans la stratégie procédurale globale.

Questions fréquentes

Peut-on choisir n'importe quelle loi comme loi applicable à notre divorce ?

Non. Rome III limite le choix aux lois entretenant un lien réel avec la situation des époux : loi de leur résidence habituelle commune, de leur dernière résidence commune si l'un y réside encore, de la nationalité de l'un des époux, ou de la loi du for. La loi choisie doit figurer dans cette liste limitative.

Que se passe-t-il si nous n'avons pas choisi de loi applicable ?

Le juge applique les rattachements objectifs prévus par Rome III, dans l'ordre hiérarchique fixé par le règlement. Le résultat dépend de la situation concrète des époux au moment de la saisine et peut conduire à l'application d'une loi étrangère, y compris devant un tribunal français.

Le juge français peut-il refuser d'appliquer une loi étrangère ?

Oui, dans des cas précis. Si la loi étrangère désignée est manifestement contraire à l'ordre public français, notamment en ce qu'elle méconnaiterait l'égalité entre les époux ou interdirait purement et simplement le divorce, le juge peut l'écarter et appliquer la loi du for à la place.

Rome III s'applique-t-il si l'un des époux réside hors de l'UE ?

Rome III s'applique dès lors que le tribunal saisi fait partie d'un État participant, même si l'autre époux réside hors de l'UE. Ce qui compte, c'est la compétence du tribunal, pas le lieu de résidence des deux époux. Un tribunal français compétent appliquera donc Rome III même si le conjoint réside aux États-Unis.

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Article rédigé par Maître Marie-Camille de Polignac, avocate aux Barreaux de Paris et de New York, en droit de la famille international.